Neste ano, a COVID-19 nos propiciou infaustos acontecimentos, gerando reflexos também nas relações de trabalho, cuja adoção de medidas com vistas à preservação do emprego e da renda, aliada à manutenção da atividade empresarial, gerarão reflexos durante e após o término do estado de calamidade pública. Dentre referidas medidas, duas das mais utilizadas foram a redução de jornada e salário e suspensão do contrato de trabalho, ambas dispostas na Medida Provisória (MP) nº 936/2020, convertida na Lei nº 14.020/2020.
Nesse aspecto, buscando aclarar, tanto quanto possível, entendimentos acerca dos reflexos da adoção de referidas medidas sobre o 13º Salário e as Férias dos empregados, passamos a apresentar o que segue.
I – 13º SALÁRIO E FÉRIAS
A base legal do 13º Salário, também designado como Gratificação Natalina, está disposta no inciso VIII do artigo 7º da Constituição Federal (CF), assim como nas Leis nºs. 4.090/62 e 4.749/65, cabendo destaque para o que segue:
O direito às férias, por seu turno, encontra-se disciplinado no Capítulo IV da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), do qual destacamos:
Art. 130. Após cada período de 12 (doze) meses de vigência do contrato de trabalho, o empregado terá direito a férias, na seguinte proporção:
I – 30 (trinta) dias corridos, quando não houver faltado ao serviço mais de 5 (cinco) vezes;
II – 24 (vinte e quatro) dias corridos, quando houver tido de 6 (seis) a 14 (quatorze) faltas;
III – 18 (dezoito) dias corridos, quando houver tido de 15 (quinze) a 23 (vinte e três) faltas;
IV – 12 (doze) dias corridos, quando houver tido de 24 (vinte e quatro) a 32 (trinta e duas) faltas.
§ 1º. É vedado descontar, do período de férias, as faltas do empregado ao serviço.
§ 2º. O período das férias será computado, para todos os efeitos, como tempo de serviço.
(…)
Art. 133. Não terá direito a férias o empregado que, no curso do período aquisitivo:
I – deixar o emprego e não for readmitido dentro de 60 (sessenta) dias subsequentes à sua saída;
II – permanecer em gozo de licença, com percepção de salários, por mais de 30 (trinta) dias;
III – deixar de trabalhar, com percepção do salário, por mais de 30 (trinta) dias, em virtude de paralisação parcial ou total dos serviços da empresa; e
IV – tiver percebido da Previdência Social prestações de acidente de trabalho ou de auxílio-doença por mais de 6 (seis) meses, embora descontínuos
§ 1º. A interrupção da prestação de serviços deverá ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social.
§ 2º. Iniciar-se-á o decurso de novo período aquisitivo quando o empregado, após o implemento de qualquer das condições previstas neste artigo, retornar ao serviço.
§ 3º. Para os fins previstos no inciso lIl deste artigo a empresa comunicará ao órgão local do Ministério do Trabalho, com antecedência mínima de 15 (quinze) dias, as datas de início e fim da paralisação total ou parcial dos serviços da empresa, e, em igual prazo, comunicará, nos mesmos termos, ao sindicato representativo da categoria profissional, bem como afixará aviso nos respectivos locais de trabalho.
(…)
Art. 142. O empregado perceberá, durante as férias, a remuneração que lhe for devida na data da sua concessão.
§ 1º. Quando o salário for pago por hora, com jornadas variáveis, apurar-se-á a média do período aquisitivo, aplicando-se o valor do salário na data da concessão das férias.
§ 2º. Quando o salário for pago por tarefa, tomar-se-á por base a média da produção no período aquisitivo do direito a férias, aplicando-se o valor da remuneração da tarefa na data da concessão das férias.
§ 3º. Quando o salário for pago por percentagem, comissão ou viagem, apurar-se-á a média percebida pelo empregado nos 12 (doze) meses que precederem a concessão das férias.
§ 4º. A parte do salário paga em utilidades será computada de acordo com a anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social.
§ 5º. Os adicionais por trabalho extraordinário, noturno, insalubre ou perigoso serão computados no salário que servirá de base ao cálculo da remuneração das férias.
§ 6º. Se, no momento das férias, o empregado não estiver percebendo o mesmo adicional do período aquisitivo, ou quando o valor deste não tiver sido uniforme será computada a média duodecimal recebida naquele período, após a atualização das importâncias pagas, mediante incidência dos percentuais dos reajustamentos salariais supervenientes. [grifo nosso]
Em que pese o 13º Salário ter como base o salário de dezembro de cada ano e as Férias o salário do mês de sua concessão, havendo percepção de parcelas variáveis (comissões, horas extras, adicionais de insalubridade/periculosidade, etc.), estas deverão ser computadas em relação ao ano corrente ou período aquisitivo, respectivamente, aplicando-se a estes a média duodecimal. Neste sentido:
CÁLCULOS DOS REFLEXOS NA GRATIFICAÇÃO NATALINA E NAS FÉRIAS – O cálculo das verbas deferidas sobre a gratificação natalina e nas férias acrescidas de um terço deve se dar com base na média duodecimal das remunerações recebidas pelo obreiro ao longo de todo o ano ou ao longo de todo o período aquisitivo. (TRT-17ª R. – AP 0142400-40.2011.5.17.0006 – Relª Desª Claudia Cardoso de Souza – DJe 11.03.2016 – p. 177) [grifamos]
Portanto, para a composição dos valores devidos aos empregados, atinentes a 13º Salário e Férias, deverão ser observadas duas bases, quais sejam:
II – SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO
Antes de avançarmos no tema, importante informar sobre a distinção entre suspensão e interrupção do contrato de trabalho, o que é disciplinado no Capítulo IV da CLT.
Ambas resultam na cessação temporária da prestação de serviço por parte do empregado, sendo mantido o vínculo contratual, contudo, enquanto que na suspensão são cessadas as obrigações do empregador e também a contagem do tempo de serviço do empregado, na interrupção todas ou algumas obrigações do empregador são mantidas, havendo nesta a contagem do tempo de serviço para todos os fins e efeitos.
III – REDUÇÃO DE JORNADA E SALÁRIO E SUSPENSÃO DO
CONTRATO DE TRABALHO – COVID-19
A redução de jornada e salário, assim como a suspensão do contrato de trabalho, especialmente neste ano, tiveram como base legal a MP nº 936/20, convertida na Lei nº 14.020/2020, da qual destacamos:
Art. 3º São medidas do Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda:
(…)
II – a redução proporcional de jornada de trabalho e de salário; e
III– a suspensão temporária do contrato de trabalho.
(…)
Art. 5º Fica criado o Benefício Emergencial de Preservação do Emprego e da Renda, a ser pago nas seguintes hipóteses:
I – redução proporcional de jornada de trabalho e de salário; e
II – suspensão temporária do contrato de trabalho.
(…)
Art. 7º Durante o estado de calamidade pública a que se refere o art. 1º desta Lei, o empregador poderá acordar a redução proporcional de jornada de trabalho e de salário de seus empregados, de forma setorial, departamental, parcial ou na totalidade dos postos de trabalho, por até 90 (noventa) dias, prorrogáveis por prazo determinado em ato do Poder Executivo, observados os seguintes requisitos:
I – preservação do valor do salário-hora de trabalho;
II – pactuação, conforme o disposto nos arts. 11 e 12 desta Lei, por convenção coletiva de trabalho, acordo coletivo de trabalho ou acordo individual escrito entre empregador e empregado; e
III – na hipótese de pactuação por acordo individual escrito, encaminhamento da proposta de acordo ao empregado com antecedência de, no mínimo, 2 (dois) dias corridos, e redução da jornada de trabalho e do salário exclusivamente nos seguintes percentuais:
(…)
§ 3º Respeitado o limite temporal do estado de calamidade pública a que se refere o art. 1º desta Lei, o Poder Executivo poderá prorrogar o prazo máximo de redução proporcional de jornada de trabalho e de salário previsto no caput deste artigo, na forma do regulamento. [grifamos]
(…)
Art. 8º Durante o estado de calamidade pública a que se refere o art. 1º desta Lei, o empregador poderá acordar a suspensão temporária do contrato de trabalho de seus empregados, de forma setorial, departamental, parcial ou na totalidade dos postos de trabalho, pelo prazo máximo de 60 (sessenta) dias, fracionável em 2 (dois) períodos de até 30 (trinta) dias, podendo ser prorrogado por prazo determinado em ato do Poder Executivo.
§ 1º A suspensão temporária do contrato de trabalho será pactuada, conforme o disposto nos arts. 11 e 12 desta Lei, por convenção coletiva de trabalho, acordo coletivo de trabalho ou acordo individual escrito entre empregador e empregado, devendo a proposta de acordo, nesta última hipótese, ser encaminhada ao empregado com antecedência de, no mínimo, 2 (dois) dias corridos.
§ 2º Durante o período de suspensão temporária do contrato de trabalho, o empregado:
I – fará jus a todos os benefícios concedidos pelo empregador aos seus empregados; e
II– ficará autorizado a contribuir para o Regime Geral de Previdência Social na qualidade de segurado facultativo, na forma do art. 20 desta Lei.
(…)
§ 6º Respeitado o limite temporal do estado de calamidade pública a que se refere o art. 1º desta Lei, o Poder Executivo poderá prorrogar o prazo máximo de suspensão temporária do contrato de trabalho previsto no caput deste artigo, na forma do regulamento. [grifamos]
III.I – Redução da Jornada e Salário x 13º Salário
Considerando que para o cálculo do valor devido a título de 13º Salário deve-se tomar por base o salário do mês de dezembro de cada ano, a nosso ver, para aqueles que recebem somente salário fixo, a redução de jornada e salário não influenciará no cálculo e pagamento desta verba, ainda que o empregado esteja em jornada reduzida nesse mês (dezembro), posto que a base continuará existindo e sendo o salário integral do mês de dezembro.
No que pertine à parte variável, composta por horas extras, comissões, adicionais, etc., a esta se aplica o critério da média duodecimal, o que impactará no cálculo do montante a ser pago sob tal rubrica.
A fração inferior a 15 (quinze) dias de trabalho dentro do mês civil, independente da redução de jornada, resultará na redução do cômputo dos avos atinentes ao cálculo do 13º salário do ano em curso.
III.II – Redução da Jornada e Salário x Férias
No que pertine às Férias, entendemos que a ocorrência de redução de jornada e salário não poderá comprometer ou alterar a forma de sua concessão e remuneração, pois, ainda que de modo parcial, o contrato de trabalho se manteve ativo e, por outro lado, ainda que as Férias fossem concedidas em período de redução de jornada e salários, a contratualidade passaria a estar interrompida.
Portanto, a remuneração de Férias deverá ocorrer pelo cômputo do salário fixo integral do mês de sua concessão, acrescido da média duodecimal de todas as parcelas variáveis auferidas durante o período aquisitivo.
III.III – Suspensão do contrato de trabalho x 13º Salário e Férias
Em nosso entendimento, tendo ocorrido a suspensão do contrato de trabalho, os meses de inatividade, para fins de cômputo dos avos de 13º Salário, devem ser abstraídos. Isso, posto, caso o empregado tenha acordado a suspensão de seu contrato de trabalho por 60 dias, por exemplo, ao final do ano fará jus a 10/12 da Gratificação Natalina.
Por outro lado, em relação às Férias, seguindo-se a literalidade da lei (art. 130 da CLT), a suspensão do contrato de trabalho não impactará na quantidade de dias a serem usufruídos, em que pesem entendimentos contrários a respeito. Nesse sentido, fizemos remissão ao consignado na tese “1” abaixo.
IV – SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO – FÉRIAS – PERÍODO AQUISITIVO
No que se refere ao pagamento de férias aos empregados que tiveram seus contratos de trabalho suspensos, alguns doutrinadores entendem que o período aquisitivo continua seu fluxo mesmo durante a suspensão (tese “1” abaixo), enquanto outros defendem que os meses em que o contrato de trabalho estiver suspenso não contam no período aquisitivo (tese “2”). Há, ainda, quem sustente que a suspensão zera o período aquisitivo e começa um novo quando do retorno do empregado as atividades (tese “3”).
Abaixo, passamos a tratar acerca das três teses acima mencionadas, conforme segue.
IV.I – Tese “1”
Os que acreditam que o período aquisitivo continua seu fluxo mesmo durante a suspensão, amparam seu entendimento na interpretação gramatical do artigo 130 da CLT, já acima transcrito, o qual dispõe, claramente, que as férias serão devidas a cada período de 12 (doze) meses de vigência do contrato de trabalho e não de prestação de serviços.
IV.II – Tese “2”
Os que adotam a tese “2”, entendem que os meses em que o contrato de trabalho estiver suspenso não contam no período aquisitivo de Férias, aplicando, por analogia, o disposto no §1º do art. 1º da Lei nº 4.090/62, que trata do 13º Salário.
Assim, para o cômputo e fechamento do período aquisitivo, deverá ser considerado apenas o período efetivamente trabalhado, descontando a suspensão do contrato decorrente da aplicação da MP nº 936/2020 e/ou Lei nº 14.020/2020.
IV.III – Tese “3”
Os que advogam que a suspensão zera o período aquisitivo e começa um novo quando do retorno do empregado às atividades, apoiam seu julgamento na interpretação analógica do art. 133 da CLT, o qual elenca algumas hipóteses de perda do direito às férias, conforme segue:
Art. 133 – Não terá direito a férias o empregado que, no curso do período aquisitivo:
I – deixar o emprego e não for readmitido dentro de 60 (sessenta) dias subsequentes à sua saída;
II – permanecer em gozo de licença, com percepção de salários, por mais de 30 (trinta) dias;
III – deixar de trabalhar, com percepção do salário, por mais de 30 (trinta) dias, em virtude de paralisação parcial ou total dos serviços da empresa; e
IV – tiver percebido da Previdência Social prestações de acidente de trabalho ou de auxílio-doença por mais de 6 (seis) meses, embora descontínuos
§ 1º – A interrupção da prestação de serviços deverá ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social.
§ 2º – Iniciar-se-á o decurso de novo período aquisitivo quando o empregado, após o implemento de qualquer das condições previstas neste artigo, retornar ao serviço.
§ 3º – Para os fins previstos no inciso lIl deste artigo a empresa comunicará ao órgão local do Ministério do Trabalho, com antecedência mínima de 15 (quinze) dias, as datas de início e fim da paralisação total ou parcial dos serviços da empresa, e, em igual prazo, comunicará, nos mesmos termos, ao sindicato representativo da categoria profissional, bem como afixará aviso nos respectivos locais de trabalho.
IV.IV – Menor Risco
Dentre as teses apresentadas pela doutrina, a que oferece menor risco para as empresas, sem duvida, é a interpretação gramatical do art. 130 CLT (tese “1”), na qual o período aquisitivo continua seu fluxo mesmo durante a suspensão, por ser a mais favorável ao empregado e cujo controle pelo empregador é facilitado, conforme Diretriz Orientativa emitida pelo Grupo de Trabalho – GT COVID-19 do Ministério Público do Trabalho (MPT), emitida em 29 de outubro de 2020 (anexa).
Salienta-se que a tese de ausência de cômputo dos meses não trabalhados (tese “2”), em que pese contar com respaldo na Nota Técnica SEI nº 51520/2020/ME (anexa), posterga o término do período aquisitivo e o início, portanto, do período concessivo, dificultando a gestão das férias, o que poderá acarretar em pagamento da multa prevista no art. 137 da CLT.
Ademais, a tese de reinício do período aquisitivo (tese “3”) prejudica sobremaneira o trabalhador que não deu causa à suspensão de seu contrato de trabalho, além de não estar expressamente prevista no rol do art. 133 da CLT.
Em todos os casos, registra-se que, conforme parecer da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) sobre o tema, transcrito na Nota Técnica acima referida, inexistem parâmetros para prever a direção que a jurisprudência de nossos Tribunais irá seguir.
V – FÉRIAS – PAGAMENTO EM DOBRO
Cabe registrar ainda que o reconhecimento de diferenças de remuneração das férias pelo Judiciário Trabalhista pode gerar a incidência do previsto no artigo 137 da CLT, a teor do que prevê a jurisprudência adiante transcrita:
FÉRIAS – GOZO NA ÉPOCA PRÓPRIA – ADIMPLEMENTO PARCIAL OU A MENOR – PAGAMENTO FORA DO PRAZO – DOBRA DEVIDA – ARTS. 137 E 145 DA CLT – In casu, surge a discussão se o adimplimento parcial ou a menor das férias, desfrutadas em época própria, ensejaria na condenação do empregador ao pagamento do período em dobro? Penso que sim, por descumprimento do prazo previsto no art. 145 da CLT e aplicação analógica do art. 137 da CLT, pois, por via transversa, o empregador inviabilizou o gozo das férias. Assim, para que o pagamento das férias seja de fato adimplida, ela tem que ser integralmente paga não se podendo admitir o pagamento a menor ou parcial, sob pena de agredir o caráter protetivo da norma atinente às férias. (TRT-08ª R. – RO 0000739-93.2014.5.08.0208 – Rel. Jose Edilsimo Eliziario Bentes – DJe 27.03.2015 – p. 101) [grifamos]
FÉRIAS – PAGAMENTO NO PRAZO DO ART. 145 DA CLT – VALOR A MENOR – DOBRA DA PARCELA SONEGADA – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 450 DO TST – Para os casos de pagamento da remuneração de férias a destempo, inclusive seu terço constitucional, a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, consolidada por meio da Súmula nº 450, reconhece incidir a obrigação de pagamento dobrado, tendo por base o comando do art. 137 da CLT. Nesse panorama, a insatisfação de parte da remuneração das férias no prazo assinalado no art. 145 da CLT enseja o dever de pagamento dobrado, somente da parcela sonegada. Recurso ordinário patronal improvido e recurso adesivo obreiro provido em parte. (TRT-10ª R. – ROT 0001640-08.2017.5.10.0012 – Relª Elaine Machado Vasconcelos – DJe 10.06.2020 – p. 181) [grifamos]
Assim, ainda que as férias sejam concedidas dentro do período concessivo, porém, existindo diferenças quanto a remuneração destas, poderá incidir a dobra prevista no já mencionado artigo 137 da CLT.
VI – CONCLUSÃO
Na expectativa de termos colaborado para o entendimento dos temas abordados, sem qualquer pretensão de esgota-los, são estas nossas considerações, cabendo às empresas ponderar os riscos envolvidos ao adotar qualquer dos procedimentos apresentados, optando, sempre que possível e na ausência de sólida construção doutrinária e jurisprudencial sobre o tema, por aquela que trouxer maior amparo legal para tanto.
Cordialmente,
Sindicato do Comércio Atacadista do Vale do Itajaí – SINCAVI
Célio Fiedler – Presidente
Márcio Sérgio Salvador Rodrigues – Diretor Executivo
Rodolfo Ruediger Neto – Assessor Jurídico
A equipe do SINCAVI também está à disposição para maiores esclarecimentos pelo telefone (47) 3221-5750.
